【實務問題1】 問：承發(fā)包雙方簽訂的建設工程施工合同因違反招標投標法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達成的結算工程價款補充協議是否必然無效？ 答：甲乙雙方未經法定招標投標程序簽訂《建設工程施工合同》約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補充協議》，載明乙公司完成工程量，甲公司應于 3 個月內支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補充協議也應無效。 有一種觀點認為，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設工程施工合同》因違反招標投標法律的強制性規(guī)定而無效，當事人在施工合同履行過程中作為主合同的補充協議當然無效。 我們認為，應該綜合分析協議內容所反映出來的當事人之間權利義務關系性質及與施工合同之間的法律關系，并不應以是否冠以“補充協議”稱謂而簡單認定二者主從關系。如果協議內容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系清理，則具有獨立性，根據為《民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當擴大合同無效后果邊界亦易導致當事人利益失衡。因此，《補充協議》不因《建設工程施工合同》無效而必然無效。 【實務問題2】 問：建設施工合同的發(fā)包方能否以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由? 答：我國《民法典》第五百二十六條對先履行抗辯權的規(guī)定為：“當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的后履行一方有權拒絕其題行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。” 審判實務中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯事由。建設施工合同作為一種雙務合同，依據其合同的本質，合同抗辯的范圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務與開具發(fā)票義務是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，后者并非合同的主要義務，二者不具有對等關系。只有對等關系的義務才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關系的義務，就不能適用先履行抗辯權。綜上所述，在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務。 【實務問題3】 問：建設工程施工過程中，發(fā)包人進行了工程的重大變更，導致工程量發(fā)生了重大變化，當事人對該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時建設行政主管部門發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價方法結算工程款？ 答：如果發(fā)包人和承包人就如何結算工程價款達不成一致，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第十九條第二款的規(guī)定，“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。依據《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。 而在因增減工程的性質、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 【實務問題4】 問：經建設單位聘用的監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據？ 答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設的一部分管理權限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據發(fā)包人的授權開展工作。監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關系，是特殊的委托合同。
如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。 最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結果，各方當事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，肯定此簽認行為構成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。 【實務問題5】 問：同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力？ 答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！贝藯l通常被稱為有關“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。 依據該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質性內容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據，這是因為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“......招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議......”，第五十九條規(guī)定“......招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正......”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結算根據。與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！钡诙龡l規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”上述規(guī)定均體現相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據。 在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據?根據最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。 【實務問題6】 問：當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？
答：實務中，當事人通過補充合同以變更建設工程施工合同中糾紛解決方式的現象較為常見。我們認為，通過補充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。 【實務問題7】 問：發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？ 答：該約定已經構成了對中標合同實質性內容的變更，應無效。依據《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”承包人負有按期保質完成施工任務之義務，享有按合同約定受領工程價款之權利；發(fā)包人享有按合同約定接收符合約定質量標準的建設工程產品之權利，負有按合同約定支付工程價款之義務。由此可見，于建設工程合同而言，其合同實質性內容一般包括工程價款、工程質量、工程期限等。 根據《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容其他協議”的規(guī)定，上述約定也應認定無效。 【實務問題8】 問：發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息？ 答：建設工程施工合同作為雙務有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務。發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式。 最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息?！比绻斒氯嗽诮ㄔO工程施工合同中明確約定了發(fā)包人在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任，則承包人在請求發(fā)包人承擔約定之違約責任的同時還請求支付相應約定利息的，應當從其約定?！睹穹ǖ洹返谖灏倨呤邨l規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”賠償損失為承擔違約責任的方式之一。 【實務問題9】 問：工程結算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協議書》發(fā)生的糾紛案件？ 答：《民法典》第五百零七條規(guī)定：“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力?！薄哆€款協議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現了工程結算的結果，其性質為補充協議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協議書》是為從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數額、還款時間、還款方式等內容作出約定，《還款協議書》為主合同的補充協議，是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應適用于因履行《還款補充協議》發(fā)生的糾紛案件。 【實務問題10】 問：對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？ 答：《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！毕啾容^“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p> 因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。 |
